Droit déréférencement, droit à l'oubli et politique vis-à-vis des GAFA où est la cohérence ?
La Cour de Justice Européenne a rendu deux arrêts le 24 septembre 2019, sur le droit au déréférencement suite à une saisine du Conseil d'Etat français.
Si la seconde décision visant la portée territoriale est intéressante en ce qu'elle indique que le déréférencement ne doit pas se faire automatiquement sur toutes les versions d'un moteur de recherche mais uniquement sur les Etats Membres de l'Union Européenne, c'est la première décision qui est réellement impactante et pose de vraies questions de société.
Au préalable, il est important de noter que la saisine de la CJUE s’est faite en 2017 et porte sur l’interprétation de la Directive 95/46/CE, mais la Cour indique qu’elle tient compte du règlement 2016/679 (RGPD) pour que ses réponses aux questions préjudicielles soient utiles à la juridiction de renvoi.
La CJUE confirme le fait qu’un moteur de recherche est un responsable de traitement, comme elle l’avait affirmé dans son arrêt du 13 mai 2014, Google Spain et Google.
Cet arrêt avait surtout consacré un droit à l’oubli ou au déréférencement, qui a depuis été intégré en droit par l’article 17 du règlement 2016/679 (RGPD), intitulé « Droit à l’effacement ».
En 2014, j’avais déjà alerté sur les dangers de consacrer un tel droit sans garde-fous, dans cette tribune : La consécration du droit à l’oubli une responsabilité collective nécessitant une concertation globale.
J’y dénonçais à l’époque déjà les risques pour nos sociétés démocratiques. Hélas 5 ans les propos sont encore plus que pertinents.
Dans un époque de polémique forte sur la puissance des grands acteurs du numérique n’est-il pas étrange de leur confier du pouvoir ?
Différentes administrations américaines envisagent des actions anti-trust contre Google et Facebook. De plus en août 2019, le démantèlement des GAFA a été évoqué à la FTC.
Depuis le scandale de Cambridge Analytica, Facebook a dû répondre de ses pratiques en matière de données personnelles, et a s’est vu appliqué une amende par la FTC de 5 milliards de dollars ( issue d’une négociation).
La CNIL a condamné Google à la plus grosse amende depuis l’entrée en application du GDPR en janvier 2019. Elle n’est pas la seule autorité européenne de protection et de contrôle à s’intéresser aux pratiques des GAFA.
Ces entreprises ne sont pas des plus vertueuses en matière de vie privée et leur situation hégémonique posent de sérieux problèmes en termes de concurrence.
Pourtant la CJUE dans cet arrêt réitère leur pouvoir d’évaluation selon le principe de proportionnalité entre le respect de la vie privée, et la liberté d’information des exploitants de moteurs de recherche, en matière de déréférencement.
La CJUE est dans son rôle interprétatif de la législation puisqu’elle est saisie de questions préjudicielles.
Ce sont les conséquences de l’application de la législation qui posent problème, à savoir confier ce pouvoir à de tels acteurs privés.
Evidemment, il existe des recours a posteriori, et la décision de la CJUE est bien issue de plusieurs affaires en contestation de décisions de Google. Mais le juge judiciaire ou administratif n’intervient qu’après que la décision du moteur de recherche soit intervenue et est particulièrement longue : le Conseil d’Etat a saisi la CJUE en 2017, la décision est rendue en 2019, il reste au Conseil d’Etat à se prononcer sur le fonds maintenant qu’il a obtenu ses réponses aux questions préjudicielles…
Certes la justice est engorgée, a des difficultés à rendre des décisions rapides, et les demandes de déréférencement nombreuses, mais est ce que nos démocraties peuvent accepter, pour leur pérennité, une telle délégation de pouvoirs en raison de contraintes matérielles ? Est-ce que nous ne pouvons pas trouver ou inventer de nouvelles modalités de rendre la justice par des instances publiques qui soient adaptées plus adapter à l’ère numérique, plutôt que de la confier à des acteurs privés ?
Peut-être que la question de fonds est plus profonde et consiste à se demander si consacrer le droit à l’oubli, n’était pas une erreur pour nos sociétés.
Reconnaître ses erreurs et rebondir à partir de ses échecs n’est-il pas profondément vertueux ?
Invitons le législateur à y réfléchir sérieusement.
